소액임차인에 해당하는지에 대한 기준 시점은 담보물권(저당권, 근저당권, 가등기담보권 등) 설정일자를 기준으로 하고(대법원 2001다8424 판결), 소액임차권 최우선변제를 받으려면 배당요구의 종기까지 배당요구를 해야 하며, 경매개시결정의 등기 전에 대항요건(주택 인도 및 주민등록)을 갖춰야 하고, 배당요구의 종기까지 대항력을 유지해야 하며, 주택가액(대지의 가액 포함)의 1/2에 해당하는 금액까지만 우선변제를 받을 수 있다(주택임대차보호법 제8조).

대지에 관한 저당권의 실행으로 경매가 진행된 경우에도 그 지상 건물의 소액임차인은 대지의 환가대금 중에서 소액보증금을 우선변제받을 수 있다고 할 것이나, 이와 같은 법리는 대지에 관한 저당권 설정 당시에 이미 그 지상 건물이 존재하는 경우에만 적용될 수 있다. 대지에 관한 저당권 설정 후에 비로소 건물이 신축된 경우에까지 공시 방법이 불완전한 소액임차인의 우선변제권을 인정한다면 저당권자가 예측할 수 없는 손해를 입게 되는 범위가 지나치게 확대돼 부당하므로, 이러한 경우에는 소액임차인은 대지의 환가대금에 대해 우선변제를 받을 수 없다고 보아야 한다(99다25532).

그러나 대지에 관한 저당권 설정 후에 비로소 건물이 신축되고 그 신축 건물에 대해 다시 저당권이 설정된 후 대지와 건물이 일괄 경매된 경우, 주택임대차보호법 제3조 제2항의 확정일자를 갖춘 임차인 및 같은 법 제8조 제3항의 소액임차인은 대지의 환가대금에서는 우선해 변제를 받을 권리가 없다고 하겠지만, 신축 건물의 환가대금에서는 확정일자를 갖춘 임차인이 신축 건물에 대한 후순위권리자보다 우선해 변제받을 권리가 있고, 주택임대차보호법 시행령 부칙의 ‘소액보증금의 범위변경에 따른 경과조치’를 적용함에 있어서 신축 건물에 대해 담보물권을 취득한 때를 기준으로 소액임차인 및 소액보증금의 범위를 정해야 한다(2009다101275). 즉, 대지에 근저당권을 설정할 당시 건물이 부존재한 경우에는 대지매각대금에서 소액보증금 최우선변제 및 확정일자에 의한 우선변제를 받을 수 없으나, 대지에 관한 근저당권 설정 당시에 이미 그 지상 건물이 존재한 경우에는 대지매각 대금에서 소액보증금 최우선변제 및 확정일자에 의한 우선변제를 받을 수 있다.

그리고 소액임차인에 해당하는지 여부와 최우선변제를 받을 소액보증금의 범위를 적용할 때는 대지근저당권설정일이 아니라 건물근저당권설정일을 기준으로 해야 한다. 위 사례와 같이 대지에 근저당권을 설정할 당시 건물이 부존재한 경우에는 매각 목적물의 매각 대금을 대지분과 건물분으로 나누어야 한다(감정평가서에 있는 대지 부분과 건물 부분에 대한 평가액 비율에 따라 나눈다).

1. 위 사례의 경우 대지근저당권자가 근저당을 설정할 당시에는 건물이 존재하지 않아서 소액임차인은 대지의 환가대금에서는 우선변제를 받을 수 없으므로, 매각 대금을 대지와 건물의 가격 비율에 따라 나누어, 대지매각 대금인 3억원을 대지근저당권자에게 먼저 배당한다.

2. 대지에 관한 저당권이 설정된 후 건물을 신축한 경우‘소액보증금의 범위 변경에 따른 경과 조치’를 적용함에 있어서는 대지에 대한 담보물권을 취득한 때를 기준으로 하는 것이 아니고, 신축 건물에 대해 담보물권을 취득한 때를 기준으로 소액임차인 및 소액보증금의 범위를 정해야 한다. 따라서 건물근저당권 설정일자인 2022년 3월5일을 기준으로 서울의 경우 보증금이 1억5000만원 이하일 때 소액임차인에 해당하고 이때 최우선변제되는 보증금은 5000만원이므로 소액보증금 5000만원을 임차권자 을에게 배당한다(만약 대지근저당설정일자인 2020년 3월5일을 기준으로 한다면 을은 소액임차인에 해당하지 않으므로 배당을 전혀 받을 수 없게 된다). 건물 매각 대금 중 나머지 5000만원은 건물근저당권자가 확정일자에 의한 임차인의 우선변제권보다 빠르므로 건물근저당권자에게 배당한다.

3. 을은 임차보증금 1억원을 배당받지 못했지만 대항력이 없으므로 을의 임차권은 매수인에게 인수되지 않는다.