[Q] 여자친구에게 이별을 통보받았습니다. 여자친구 집에 가서 벨을 누르니까 여자친구가 문을 반만 열고 들어오지는 말고 여기서 이야기하라고 했습니다. 여자친구를 설득하기 위해 일단 들어가서 이야기하자며 실랑이 중, 키스를 하면 좋아했던 기억이 떠올라 집에 들어가면서 여자친구를 안고 키스했는데 신고당했습니다. 헤어지긴 했어도 얼마 전까지 사랑하는 사이였는데, 이 경우에도 처벌받나요?

[A] 위 사건은 두 가지 형사법적 쟁점이 있습니다. 첫 번째는 주거침입입니다.

형법상 주거침입이란 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있으며 위 장소에 퇴거 요구를 받고 응하지 않아도 위와 같이 처벌됩니다.

주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 한다는 것이 대법원의 확고한 판례입니다. 질문자의 경우 상대방의 의사에 반해 주거를 침입한 것으로 보입니다.

두 번째는 강제추행입니다. 형법상 강제추행이란 폭행 또는 협박으로 사람에 대해 추행한 자는 10년 이하의 징역 또는 1500만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있습니다.

폭행과 협박 없이 강제추행죄가 성립되려면 행위자가 행한 거동이나 행태가 상대방에 대한 유형력의 행사라고 볼 수 있는 행위에 해당하고, 그런 행위 자체가 성욕의 흥분, 자극 또는 만족을 목적으로 하는 행위로서 건전한 상식 있는 일반인이 성적 수치심이나 혐오 감정을 느끼게 하는 것이라고 볼 만한 징표를 가지는 것이어서, 폭행행위와 추행행위가 동시에 피해자의 부주의 등을 틈타 기습적으로 실현된 것이라고 평가할 수 있는 것이어야 합니다.

따라서 질문자는 상대방의 부주의를 틈타 기습적으로 실현된 것으로 보여 강제추행에 해당할 것으로 보입니다.

강제추행과 관련해 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조에 의하면 주거침입죄를 범한 사람이 강제추행죄를 범한 경우 무기징역 또는 7년 이상의 징역형에 처한다고 규정하고 있습니다.

판례는 ‘주거침입 강제추행 및 주거침입강간 등은 사람의 주거 등을 침입한 자가 피해자를 간음, 강제추행 등 성폭력을 행사한 경우에 성립하는 것으로서, 주거침입죄를 범한 후에 사람을 강간하는 등의 행위를 해야 하는 일종의 신분범’이라고 규정했습니다.

다만 선후가 바뀌어 강간죄 등을 범한 자가 그 피해자의 주거에 침입한 경우에는 이에 해당하지 않는다고 판시해 주거침입과 강간죄로 처벌된다고 규정했습니다.

질문자는 상대방의 주거를 침입한 후 강제추행이 이뤄졌으므로 주거침입 및 강제추행죄로 처벌될 것으로 보입니다.

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[김기윤은?]

형사전문변호사(대한변호사협회 인증)