[Q] 회사원 A씨는 회식 후 만취 상태에서 음주운전하다가 도로 한 가운데 차를 세워 둔 채 잠들었습니다. 이후 A는 누군가의 신고로 출동한 경찰에 의해 적발돼 기소됐지만, 음주에 따른 심신장애(심신상실, 심신미약)를 주장하고 있습니다. 감경받을 수 있을까요?

[A] 형법 제10조에 따르면, 심신장애에 의한 경우 형을 감면하거나 감경할 수 있도록 규정하고 있습니다. 형법 제10조 제1항 ‘심신장애’로 인해 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 않는다’고 규정해 형을 감면하고, 형법 제10조 제2항 ‘심신장애로 인해 능력이 미약한 자의 행위’는 형을 감경할 수 있다고 규정해 형을 감경할 수 있습니다.

위 조문에 따르면, 질문자의 상태는 만취로 인해 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 상태로 보아 심신상실의 상태에 해당합니다. 

그런데 제10조 제3항에 따르면 ‘위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 위 규정을 적용하지 않는다’고 규정하고 있습니다.

즉, 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자는 심신상실이나 심신미약을 적용받을 수 없습니다. 가령 범죄를 실행할 용기를 얻고자 심신장애의 상태를 스스로 야기했다면 이 역시 심신장애로 볼 수 없습니다.

예를 들어 살인을 마음먹고 실행에 옮기려 했으나, 용기가 부족해 술을 마시고 사람을 살해했다면 이는 심신장애 상태라 하더라도 본인 스스로 심신장애를 일으킨 자에 해당해 살인죄에 대해 감면, 감경받을 수 없습니다.

애초에 음주운전할 생각이 없었으나 술에 만취해 자신도 모르게 음주운전 시 ‘위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자’로 볼 수 있는지에 대해 대법원은 ‘피고인이 자신의 차를 운전해 술집에 가서 술을 마신 후 운전하다가 교통사고를 일으켰다면, 이는 피고인이 음주할 때 교통사고를 일으킬 수 있다는 위험성을 예견하고도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하기 때문에, 사고 당시 심신미약 상태에 있었다고 하더라도 심신미약으로 인한 형의 감경을 할 수 없다’고 판단했습니다.

대법원은 ‘형법 제10조 제3항은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위까지도 포함하는 것으로서, 위험의 발생을 예견할 수 있었는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에도 그 적용 대상이 된다고 할 것’이라고 판시했습니다.

대법원 판례를 비춰 보면 A씨의 경우 스스로 술을 마신 후 운전한 경우로 볼 수 있기에 교통사고를 일으킬 수 있는 위험성을 본인이 일으킨 경우라고 볼 수 있습니다. 따라서 질문 사건 피고인 A은 심신장애를 통해 형을 감면이나 감경받기 어렵습니다.

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[김기윤은?] 
형사전문변호사(대한변호사협회 인증)